La cláusula de salvaguarda o mantenimiento del empleo, viene recogida tanto en el RD 8/2020 sobre ERTE de fuerza mayor, como en el RD 30/2020 que trata la prórroga de efectos de los ERTE y la creación de ERTE por impedimento o limitación de actividad por decisiones de la autoridad competente.

En ambas normas se establecen dos compromisos de mantenimiento del empleo de seis meses cada uno, acumulativos entre ellos, que de no cumplirse, supone tener que devolver todas las exoneraciones de la seguridad social de las que nos hemos beneficiado durante los ERTE.

Estas cláusulas de salvaguarda o mantenimiento del empleo han supuesto mucha controversia,  inseguridad y dudas a las empresas.

 ¿Cómo se computan los seis meses?

• El primer compromiso de 6 meses se aplicará a las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones en las cuotas a pagar en la seguridad social para ERTE con inicio anterior a 30 de septiembre del 2020, fecha de entrada en vigor del RD 30/2020 y empezará a contar desde el momento en que se reincorpore al primer trabajador de la empresa que salga del ERTE, ya sea de forma parcial o total.

• El segundo compromiso de 6 meses se aplicará a las empresas que hayan tenido exoneraciones en las cuotas a pagar a la seguridad social para ERTE con inicio a partir del 1 de octubre y empezará a contar en función de si existe un compromiso anterior o no.
  • En el supuesto que no existiera un compromiso anterior por no haber recibido exoneraciones en la seguridad social empezará a contar desde el momento en que reincorporamos al primer trabajador, sea de manera parcial o total.
  • En el supuesto que existiese un compromiso previo por haber disfrutado de exoneraciones en la seguridad social por algún ERTE anterior, el compromiso de 6 meses de este segundo ERTE empezará a contar desde el momento en que finalice el primero, salvo que ya se haya agotado ese primer plazo de los 6 meses, pues entonces se debe empezar el segundo plazo de 6 meses el día de la reincorporación del primer trabajador del segundo ERTE.

• En el supuesto de ERTE ETOP que hayan disfrutado de exoneraciones a la seguridad social con base legal en el RD 24/2020 el plazo de 6 meses empieza a contar el 26 de junio del 2020, fecha de entrada en vigor de dicho RD 24/2020.

¿Qué sucede si se incumple?

Cuando se incumple el compromiso de mantenimiento del empleo y hay que devolver las exoneraciones disfrutadas en la seguridad social,  no se está refiriendo a las del trabajador despedido sino que hay que devolver TODAS las exoneraciones de las que se haya beneficiado la empresa.

¿Qué se entiende por mantenimiento del empleo?

El compromiso de mantenimiento del empleo establece la prohibición de despedir durante un periodo de 6 meses y se refiere a los trabajadores que han estado sometidos a ERTE, es decir, no podemos despedir a uno de ellos y sustituirlo por una nueva contratación y así mantener el mismo nivel de empleo. Esta conducta supondría tener que devolver las exoneraciones de las que la empresa se ha beneficiado durante el ERTE.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, o si el trabajador presenta su baja voluntaria, fallece o pasa a ser pensionista, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, y para los contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido (que se alargará por el periodo permanecido en ERTE) o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

La norma ha establecido dos excepciones al mantenimiento del empleo, dos excepciones nada claras, la primera de ellas recoge que los tribunales valoraran cada caso particular en función de las características de la empresa y el sector, y una segunda excepción que recoge que no se aplicará en las empresas donde exista riesgo de concurso de acreedores.

Ejemplo:

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